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“扫黑除恶”刑事案件主要问题适用法律规范是怎样的?

作者:时间:2019-12-26 14:27:18

关于黑社会性质组织犯认定规则整理


关于黑社会性质组织犯罪,主要规定在刑法的第294条,共有5款,涉及3个罪名。分别为:组织、领导、参加黑社会性质组织罪(第1款)、入境发展黑社会组织罪(第2款)和包庇、纵容黑社会性质组织罪(第3款)。


相关司法解释和规范性文件有:《更高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》(2000年12月10日,以下简称《解释》)、《更高人民法院、更高人民检察院、公安部(以下简称“两高一部”)办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(2009年,以下简称《2009纪要》)、《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(2015年,以下简称《2015纪要》)和更高人民法院、更高人民检察院、公安部(以下简称“两高一部”)关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(2018年,以下简称《2018意见》)


涉及到的相关问题主要有:


一、什么是黑社会性质组织


根据刑法第294条第5款的规定,黑社会性质的组织应当同时具备以下特征:


(一)形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、,骨干成员基本固定;(以下简称“组织特征”)


(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;(以下简称“经济特征”)


(三)以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众;(以下简称“行为特征”)


(四)通过实施违法犯罪活动,或者利用工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。(以下简称“危害性特征”)


根据《2009纪要》,黑社会性质组织必须同时具备刑法规定的“组织特征”、“经济特征”、“行为特征”和“危害性特征”。由于实践中许多黑社会性质组织并非这“四个特征”都很明显,因此,在具体认定时,应根据立法本意,认真审查、分析黑社会性质组织“四个特征”相互间的内在联系,准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害,确保不枉不纵。


(一)关于组织特征


1.关于组织者、、积极参加者和其他参加者的认定


《2009纪要》指出,黑社会性质组织不仅有明确的组织者、,骨干成员基本固定,而且组织结构较为稳定,并有比较明确的层级和职责分工。一些黑社会性质组织为了增强隐蔽性,往往采取各种手段制造“人员频繁更替、组织结构松散”的假象。在办案时,要特别注意审查组织者、,以及对组织运行、活动起着突出作用的积极参加者等骨干成员是否基本固定、联系是否紧密,不要被其组织形式的表象所左右。


根据《2015纪要》,黑社会性质组织应当具有一定规模,人数较多,组织成员一般在10人以上。(注意:《2015纪要》第6条规定,黑社会性质组织存在时间、成员人数问题不宜作出“一刀切”的规定。)其中,既包括已有充分证据证明但尚未归案的组织成员,也包括虽有参加黑社会性质组织的行为但因尚未达到刑事责任年龄或因其他法定情形而未被起诉,或者根据具体情节不作为犯罪处理的组织成员。


黑社会性质组织应有明确的组织者、,骨干成员基本固定,并有比较明确的层级和职责分工,一般有三种类型的组织成员,即:组织者、与积极参加者、一般参加者(也即“其他参加者”)。骨干成员,是指直接听命于组织者、,并多次指挥或积极参与实施有组织的违法犯罪活动或者其他长时间在犯罪组织中起重要作用的犯罪分子,属于积极参加者的一部分。


其中,组织者、,是指黑社会性质组织的发起者、创建者,或者在组织中实际处于领导地位,对整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子,既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、,也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、。(《2009纪要》、《2018意见》)


发起、创建黑社会性质组织,或者对黑社会性质组织进行合并、分立、重组的行为,应当认定为“组织黑社会性质组织”;实际对整个组织的发展、运行、活动进行决策、指挥、协调、管理的行为,应当认定为“领导黑社会性质组织”。(《2018意见》)


积极参加者,是指接受黑社会性质组织的领导和管理,多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动,或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出,以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子,如具体主管黑社会性质组织的财务、人员管理等事项的犯罪分子。(《2009纪要》、《2018意见》)


其他参加者,是指除上述组织成员之外,其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。(《2009纪要》)


知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织,仍加入并接受其领导和管理的行为,应当认定为“参加黑社会性质组织”。没有加入黑社会性质组织的意愿,受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作,未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的,不应认定为“参加黑社会性质组织”。(《2018意见》)


《2018意见》显然改变了《2015纪要》的规定。根据《2015纪要》,以下人员不属于黑社会性质组织的成员:1.主观上没有加入社会性质组织的意愿,受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作,未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员;2.因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员;3.为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。上述人员构成其他犯罪的,按照具体犯罪处理。但是,根据《2018意见》,以下人员仍然属于黑社会性质组织的成员:1. 仅参与少量即使只有1起黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员;2.类似于出警队等因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员;3.类似于雇佣黑社会的为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。


需要注意的是,根据《解释》第三条第二款的规定,对于参加黑社会性质的组织,没有实施其他违法犯罪活动的,或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织,情节轻微的,可以不作为犯罪处理。根据《2015纪要》对于参加黑社会性质组织后仅参与少量情节轻微的违法活动的,也可以不作为犯罪处理。


另外, 对于被起诉的组织成员主要为未成年人的案件,定性时应当结合“四个特征”审慎把握。


实践中,在认定黑社会性质组织成员时应当遵循“主客观一致”的基本原则。对于“主观上没有加入黑社会性质组织的意愿,受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作,未参与或者仅参与少量黑社会性质组织违法犯罪活动的人员”,虽然也可视为在客观上接受了黑社会性质组织的领导和管理,但由于未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动,还不足以推定其主观上已经具有加入黑社会性质组织的意愿,因此,不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。例如,在刘汉、刘维黑社会性质组织案中,汉龙公司财务人员刘某、赖某某因履行职务而实施了骗取贷款、票据承兑、金融凭证犯罪,但并未被认定为是黑社会性质组织成员。对于“因临时被纠集、雇佣或者受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员”以及“为维护或者扩大自身利益而临时雇用、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员”,由于这两类人员主观上没有加入黑社会性质组织的意愿,客观上也没有接受黑社会性质组织的领导、管理,只是临时性的雇佣与被雇佣、收买与被收买、利用与被利用的关系,因此,也不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。当然,如果这两类人员与黑社会性质组织经过长期合作后已经相互渗透与融合,则另当别论。(更高法关于《2015纪要》的理解与适用)


如何判断行为人是否参加黑社会性质组织?实践中,应以行为人与黑社会性质组织就加入该组织问题达成意思一致作为判断标准比较合适,而不能以是否履行手续、是否取得组织会籍、是否举行专门仪式等作为认定的标准。对有下列情形之一的,可以认定行为人完成了“参加”行为:一是就加入犯罪组织问题有明确的约定;二是行为人履行了加入组织的仪式;三是行为人要求加入,并经该组织或组织头目的批准或默许;四是虽未履行手续,但已在该组织的领导和管理下实际参加了该组织的各种违法犯罪活动;五是行为人开始不知道加入的是从事违法犯罪活动的黑社会性质组织,了解真相后没有退出,并在该组织的领导和管理下参加了该组织的违法犯罪活动。(《刑事审判参考》第618号案例:陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案)


一般来说,可以将是否举行专门的参加仪式作为重要的认定依据。但当前的实践中多数黑社会性质组织在发展成员时并无此类程序,这就要求审慎地结合以下两个方面来判别被告人是否有参加黑社会性质组织的行为:,是否参与实施了黑社会性质组织的违法犯罪活动。黑社会性质组织的生存离不开有组织的违法犯罪活动,而是否参与有组织的违法犯罪活动又是表明被告人与涉案黑社会性质组织之间存在关系的重要标志。这一点自然是判断参加行为的重要依据。第二,与涉案黑社会性质组织之间有无相对固定的从属关系。不管怎样,组织成员在黑社会性质组织中均应具有相对固定的位置,如果与黑社会性质组织没有任何从属关系,如只是临时受邀或基于个人意愿参与某起犯罪,即便其参与了有组织的违法犯罪活动,也不能将其认定为是黑社会性质组织的成员。换言之,如果在黑社会性质组织中找不到可以对应的位置,就说明被告人与该犯罪组织没有从属关系;如果与黑社会性质组织的某一成员之间没有服从与被服从、管理与被管理关系,就不能认定被告人有参加黑社会性质组织的行为。(《刑事审判参考》第1152号案例:陈垚东等人组织、领导、参加黑社会性质组织案)


2.关于黑社会性质组织成员的主观明知问题


《2009纪要》明确,在认定黑社会性质组织的成员时,并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织,只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模,且是以实施违法犯罪为主要活动的,即可认定。


司法实践中,行为人只要知道或者应当知道所参加的是由多人组成、具有一定层级结构,主要从事违法犯罪活动的组织群体,或者该组织虽有形式合法的生产、经营活动,但仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式,欺压、残害群众的组织,就可以认定其“参加”行为构成参加黑社会性质组织罪。(《刑事审判参考》第618号案例:陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案)


犯罪组织成员直接混入机关,或者通过合法、非法手段取得某些政治身份,向机关进行渗透,以寻求非法保护,也是黑社会性质组织寻求“保护伞”的重要方式,符合黑社会性质组织其他特征的应认定为黑社会性质组织。组织、领导、参加黑社会性质组织罪是故意犯罪,但不以行为人明知所组织、领导或者参加的组织是黑社会性质的组织为构成要件。(《刑事审判参考》第149 号案例:容乃胜等组织、领导、参加黑社会性质组织案)


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《刑事审判参考》第621号案例:(李军等参加黑社会性质组织案)认定行为人构成参加黑社会性质组织罪不以明确知道组织的黑社会性质为前提。但是,如果行为人事先确实不了解情况,不知是黑社会性质组织而参加,发现后即退出;或者行为人确实不知道,也不应当知道其参加的组织是一个主要从事违法犯罪活动、具有一定层次结构的犯罪组织,一般不按参加黑社会性质组织罪论处。


3.对于黑社会性质组织存在时间及组织纪律等问题的把握


(1)存在时间认定。根据《2018意见》,组织形成后,在一定时期内持续存在,应当认定为“形成较稳定的犯罪组织”。


黑社会性质组织一般在短时间内难以形成,而且成员人数较多,但鉴于“恶势力”团伙和犯罪集团向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程,没有明显的性质转变的节点,故对黑社会性质组织存在时间、成员人数问题不宜作出“一刀切”的规定。


黑社会性质组织存续时间的起点,可以根据涉案犯罪组织举行成立仪式或者进行类似活动的时间来认定。(《2015纪要》)黑社会性质组织未举行成立仪式或者进行类似活动的,成立时间可以按照足以反映其初步形成非法影响的标志性事件(注:《2015纪要》规定的是“其初步形成核心利益或强势地位的重大事件”)的发生时间认定。没有标志性事件的,可以按照本意见中黑社会性质组织违法犯罪活动认定范围的规定,将组织者、与其他组织成员共同实施该组织犯罪活动的时间认定为该组织的形成时间。(注:《2015纪要》规定的是“没有明显标志性事件的,也可以根据涉案犯罪组织为维护、扩大组织势力、实力、影响、经济基础或按照组织惯例、纪律、活动规约而实施有组织的犯罪活动的时间进行审査判断。存在、发展时间明显过短、犯罪活动尚不突出的,一般不应认定为黑社会性质组织。”)该组织者、因未到案或因死亡等法定情形未被起诉的,不影响认定。


黑社会性质组织成员既包括已有充分证据证明但尚未到案的组织成员,也包括虽有参加黑社会性质组织但因尚未达到刑事责任年龄或因其他法定情形而未被起诉,或者根据具体情节不作为犯罪处理的组织成员。


实践中,关于黑社会组织的存续时间起点,“成立仪式”最为优先,“标志性事件”次之,在没有前两者的情况下,可以依据“有组织的犯罪”的时间认定。其中,“标志性事件”主要包括两种情形:一是足够反映涉案犯罪组织已初步形成较稳定获利来源的重大事件,如为涉足某一行业而成立公司、企业等经济实体等;二是足以反映涉案犯罪组织已在一定区域或行业内初步形成强势地位的重大事件,实践中比较常见的就是在逞强争霸、排除竞争对手过程中具有“一战成名”作用的违法犯罪活动。(更高法关于《2015纪要》的理解与适用)


(2)组织纪律判断。根据《2015纪要》,对于黑社会性质组织的组织纪律、活动规约,应当结合制定、形成相关纪律、规约的目的与意图来进行审查判断。凡是为了增强实施违法犯罪活动的组织性、隐蔽性而制定或者自发形成,并用以明确组织内部人员管理、职责分工、行为规范、利益分配、行动准则等事项的成文或不成文的规定、约定,均可认定为黑社会性质组织的组织纪律、活动规约。


例如,一些以经济实体为依托的黑社会性质组织,其组织纪律、活动规约往往是以公司、企业内部规章制度的形式表现出来的;还有一些黑社会性质组织会对其成员提出“不许吸毒、不许赌博、不许随意殴打他人”等看似劝人向善的要求,与传统意义上的“帮规”“家法”存在一定差异。(更高法关于《2015纪要》的理解与适用)


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《刑事审判参考》第619号案例:(邓伟波等组织、领导、参加黑社会性质组织案)组织特征:组织的目的性、成员的稳定性和内部的组织性、纪律性。


《刑事审判参考》第1154号案例:(史锦钟等人组织、领导、参加黑社会性质组织案)“实施有组织犯罪活动”并非仅指实施犯罪的方式具有组织性,更重要的是看该犯罪是否为了组织利益、按照组织意志而实施,以及犯罪能否体现该组织追求非法控制的意图。认定黑社会性质组织的违法犯罪活动,并非只有那些直接体现组织利益和组织意图的违法犯罪活动才能构成,只要符合组织惯例、纪律、活动规约,或者客观上起到维护和扩大组织势力、实力、影响、经济基础作用的也可认定。但是,在判断黑社会性质组织形成时间起点时,由于还没有所谓的惯例、纪律、活动规约可供参照,反映非法控制意图的事实尚不充分,如果作为判断依据的“实施有组织犯罪活动”不能体现组织利益、意图,则会失去应有的作用和意义。


《刑事审判参考》第1155号案例:(汪振等人组织、领导、参加黑社会性质组织案)黑社会性质组织应当是在较长时期内持续存在的犯罪组织。判断犯罪组织是否在“较长时期内持续存在”,主要涉及两方面问题:一是“较长时期”从何时起算、需要持续多久;二是“持续存在”应当如何认定。在确定犯罪组织的形成起点后,只要该犯罪组织以组织名义、为组织利益连续多次实施违法犯罪活动的,就可以认定犯罪组织持续存在。实践中,有以下两种情况值得注意:一是有些黑社会性质组织脱离“打打杀杀”的初级阶段后,往往会以合法行业为主要经济来源,并会为逃避打击而自我“洗白”,有意减少甚至在一定时期内暂时停止实施违法犯罪活动,给人造成犯罪组织已经“转型”或者“解散”的错觉。当需要打击对手、抢夺市场、攫取资源之时,便会恢复本来面目,继续实施违法犯罪活动。二是有些黑社会性质组织在发展过程中,因某些具体的犯罪案件被公安司法机关查破,原有的组织成员或被抓或潜逃,被迫暂时停止实施违法犯罪活动,由此形成组织“溃散”的假象。但经过一段时间以后,组织成员又会重新聚集,或者又有新的成员加入并继续实施有组织违法犯罪活动。在认定黑社会性质组织是否持续存在时,以上两种情况往往会引发争议。在种情况下,由于暂停违法犯罪活动期间,组织成员、结构一般不会发生大的变化,故认定起来相对容易。而对于第二种情况,由于组织成员一般会有明显更替,甚至犯罪组织活动的区域、染指的领域也可能发生变化,故认定起来存在一定难度。判断黑社会性质组织是否持续存在,应当着重审查组织者、、骨干成员等组织的核心成员是否具有延续性,以及组织的非法影响是否具有延续性。组织的核心成员具有延续性,说明犯罪组织的基本构成是稳定的;非法影响具有延续性,说明犯罪组织的行为方式和犯罪宗旨未发生根本变化。


(二)关于经济特征


《2009纪要》指出,一定的经济实力是黑社会性质组织坐大成势,称霸一方的基础。由于不同地区的经济发展水平、不同行业的利润空间均存在很大差异,加之黑社会性质组织存在、发展的时间也各有不同,因此,在办案时不能一般性地要求黑社会性质组织所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额。此外,黑社会性质组织的敛财方式也具有多样性。实践中,黑社会性质组织不仅会通过实施赌博、敲诈、贩毒等违法犯罪活动攫取经济利益,而且还往往会通过开办公司、企业等方式“以商养黑”、“以黑护商”。因此,无论其财产是通过非法手段聚敛,还是通过合法的方式获取,只要将其中部分或全部用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展即可。


对此,《2015纪要》解释到,“一定的经济实力”,是指黑社会性质组织在形成、发展过程中获取的,足以支持该组织运行、发展以及实施违法犯罪活动的经济利益。并规定了三种具体表现。《2018意见》在总结《2015纪要》三种表现形式的基础上明确,在组织的形成、发展过程中通过以下方式获取经济利益的,应当认定为“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益”:


(1)有组织地通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛;


(2)有组织地以投资、控股、参股、合伙等方式通过合法的生产、经营活动获取;


(3)由组织成员提供或通过其他单位、组织、个人资助取得。


通过上述方式获得一定数量的经济利益,应当认定为“具有一定的经济实力”,同时也包括调动一定规模的经济资源用以支持该组织活动的能力。通过上述方式获取的经济利益,即使是由部分组织成员个人掌控,也应计入黑社会性质组织的“经济实力”。组织成员主动将个人或者家庭资产中的一部分用以支持该组织活动,其个人或者家庭资产可全部计入“一定的经济实力”,但数额明显较小或仅提供动产、不动产使用权的除外。


同时,《2018意见》修改了《2015纪要》关于“各人民法院可以根据本地区的实际情况,对黑社会性质组织所应具有的经济实力在20-50万元幅度内,自行划定—般掌握的更低数额标准”的规定,明确“由于不同地区的经济发展水平、不同行业的利润空间均存在很大差异,加之黑社会性质组织存在、发展的时间也各有不同,在办案时不能一般性地要求黑社会性质组织所具有的经济实力必须达到特定规模或特定数额。”


另外,虽然《2009纪要》认为“用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展”,一般是指购买作案工具、提供作案经费,为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费,为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用,为组织寻求非法保护以及其他与实施有组织的违法犯罪活动有关的费用支出等。 但《2015纪要》对此进行了扩张,指出“是否将所获经济利益全部或部分用于违法犯罪活动或者维系犯罪组织的生存、发展,是认定经济特征的重要依据。无论获利后的分配与使用形式如何变化,只要在客观上能够起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用即可认定。”


实践中,“一定经济实力”既包括黑社会性质组织通过实施违法犯罪活动而获取的资产,也包括黑社会性质组织利用从事不法活动所确立的优势地位和影响力而获取的资产,还包括黑社会性质组织聚敛资产后进行合法投资而获取的孳息、收益等等。但是,黑社会性质组织形成之前获取或者组织成员完全通过个人行为获取的经济利益排除不属于黑社会性质组织的“经济实力”。“利益分配”既包括为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用”等具体情形,也包括通过安排组织成员承揽工程、承接项目、从事特定生产、经营活动等方式进行间接的利益分配,或者授意、指使、帮助组织成员实施某种违法犯罪活动以获取不法经济利益。


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《刑事审判参考》第625号案例:(王平等组织、领导、参加黑社会性质组织案)1.黑社会性质组织既可以通过有组织地实施违法犯罪活动敛财,也可以通过形式合法的经营来获取经济利益。既可以通过抢劫、绑架、敲诈勒索等暴力犯罪获取不法利益,又可以通过赌博、贩毒等非暴力犯罪扩充经济实力。2.所获经济利益应足以支持黑社会性质组织生存、发展和实施违法犯罪活动。3.所获经济利益应用于犯罪组织或组织犯罪活动所需。


(三)关于行为特征


《2018意见》明确,黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动,但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段,并随时可能付诸实施。暴力、威胁色彩虽不明显,但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托,以暴力、威胁的现实可能性为基础,足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段,属于《刑法》第294条第五款第(三)项中的“其他手段”,包括但不限于所谓的“谈判”“协商”“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。(注:《2009纪要》规定大体相同,但删除了“干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段”的表述)


为确立、维护、扩大组织的势力、影响、利益或者按照纪律规约、组织惯例多次实施违法犯罪活动,侵犯不特定多人的人身权利、民主权利、财产权利,破坏经济秩序、社会秩序,应当认定为“有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众”。


符合以下情形之一的,应当认定为是黑社会性质组织实施的违法犯罪活动:


(1)为该组织争夺势力范围、打击竞争对手、形成强势地位、谋取经济利益、树立非法权威、扩大非法影响、寻求非法保护、增强犯罪能力等实施的;


(2)按照该组织的纪律规约、组织惯例实施的;


(3)组织者、直接组织、策划、指挥、参与实施的;


(4)由组织成员以组织名义实施,并得到组织者、认可或者默许的;


(5)多名组织成员为逞强争霸、插手纠纷、报复他人、替人行凶、非法敛财而共同实施,并得到组织者、认可或者默许的;


(6)其他应当认定为黑社会性质组织实施的。(与《2009纪要》规定的“五种形式”一致,但改变了排序和表述)


《2009纪要》强调,应准确理解“多次进行违法犯罪活动”的规定。黑社会性质组织实施犯罪活动过程中,往往伴随着大量的违法活动,对此均应作为黑社会性质组织的违法犯罪事实予以认定。但如果仅实施了违法活动,而没有实施犯罪活动的,则不能认定为黑社会性质组织。此外,“多次进行违法犯罪活动”只是认定黑社会性质组织的必要条件之一,最终能否认定为黑社会性质组织,还要结合危害性特征来加以判断。即使有些案件中的违法犯罪活动已符合“多次”的标准,但根据其性质和严重程度,尚不足以形成非法控制或者重大影响的,也不能认定为黑社会性质组织。


对此,《2015纪要》进一步指出,涉案犯罪组织仅触犯少量具体罪名的,是否应认定为黑社会性质组织要结合组织特征、经济特征和非法控制特征(危害性特征)综合判断,严格把握。


黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动,但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段,并随时可能付诸实施。因此,在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中,一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征。否则,定性时应当特别慎重。


属于《2009纪要》规定的五种情形之一的,一般应当认定为黑社会性质组织实施的违法犯罪活动,但确与维护和扩大组织势力、实力、影响、经济基础无任何关联,亦不是按照组织惯例、纪律、活动规约而实施,则应作为组织成员个人的违法犯罪活动处理。


组织者、明知组织成员曾多次实施起因、性质类似的违法犯罪活动,但并未明确予以禁止的,如果该类行为对扩大组织影响起到一定作用,可以视为是按照组织惯例实施的违法犯罪活动。


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《刑事审判参考》第622号案例:(张志超等组织、领导、参加黑社会性质组织案)对仅有非法保护而没有违法犯罪的组织,不能以“黑”定性。但反之,如果存在违法犯罪而没有非法保护的,只要具备其他特征,仍然可以认定为黑社会性质组织。


《刑事审判参考》第1158号案例:(刘汉等人组织、领导、参加黑社会性质组织案)构成黑社会性质组织,必须有一定违法犯罪活动量的积累。没有量的积累,不可能“称霸一方”,也不可能“在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响”。组织者、并非对所有组织成员实施违法犯罪承担责任,纯粹由组织成员个人实施的犯罪,不能视为组织犯罪。


(四)关于危害性特征


《2009纪要》指出,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,从而严重危害经济、社会生活秩序,是黑社会性质组织的本质特征,也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在。


1.对于“一定区域”的理解和把握。区域的大小具有相对性,且黑社会性质组织非法控制和影响的对象并不是区域本身,而是在一定区域中生活的人,以及该区域内的经济、社会生活秩序。因此,不能简单地要求“一定区域”必须达到某一特定的空间范围,而应当根据具体案情,并结合黑社会性质组织对经济、社会生活秩序的危害程度加以综合分析判断。(《2018意见》对此作了再次强调)


《2018意见》实际上取消了《2015纪要》对“一定区域”的规定。《2015纪要》规定, “一定区域”,应当具备一定空间范围,并承载一定的社会功能。既包括一定数量的自然人共同居住、生活的区域,如乡镇、街道、较大的村庄等,也包括承载一定生产、经营或社会公共服务功能的区域,如矿山、工地、市场、车站、码头等。对此,应当结合一定地域范围内的人口数量、流量、经济规模等因素综合评判。如果涉案犯罪组织的控制和影响仅存在于一座酒店、一处娱乐会所等空间范围有限的场所或者人口数量、流量、经济规模较小的其他区域,则一般不能视为是对“一定区域”的控制和影响。


2.对于“一定行业”的理解和把握。黑社会性质组织所控制和影响的行业,既包括合法行业,也包括黄、赌、毒等非法行业。这些行业一般涉及生产、流通、交换、消费等一个或多个市场环节。


对此,《2015纪要》进一步扩张并明确,“一定行业”,是指在一定区域内存在的同类生产、经营活动。黑社会性质组织通过多次有组织地实施违法犯罪活动,对黄、赌、毒等非法行业形成非法控制或重大影响的,同样符合非法控制特征(危害性特征)的要求。


3.(《2018意见》)通过实施违法犯罪活动,或者利用工作人员的包庇或者不依法履行职责,放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为,称霸一方,并具有以下情形之一的,可认定为“在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序”:


(1)致使在一定区域内生活或者在一定行业内从事生产、经营的多名群众,合法权利遭受犯罪或严重违法活动侵害后,不敢通过正当途径举报、控告的;


(2)对一定行业的生产、经营形成垄断,或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的;


(3)插手民间纠纷、经济纠纷,在相关区域或者行业内造成严重影响的;


(4)干扰、破坏他人正常生产、经营、生活,并在相关区域或者行业内造成严重影响的;


(5)干扰、破坏公司、企业、事业单位以及社会团体的正常生产、经营、工作秩序,在相关区域、行业内造成严重影响,或者致使其不能正常生产、经营、工作的;


(6)多次干扰、破坏党和机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序,或者致使上述单位、组织的职能不能正常行使的;


(7)利用组织的势力、影响,帮助组织成员或他人获取政治地位,或者在党政机关、基层群众自治组织中担任一定职务的;


(8)其他形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序的情形。(与《2009纪要》大体一致,与《2015纪要》相比更大的修正之处显然是放弃了数额方面的要求)


对此,《2015纪要》规定的是,适用时应当注意以下问题:第1种情形中的“致使合法利益受损的群众不敢举报、控告的”,是指致使多名合法利益遭受犯罪或者严重违法活动侵害的群众不敢通过正当途径维护权益;第2种情形中的“形成垄断”,是指可以操控、左右、决定与一定行业相关的准入、退出、经营、竞争等经济活动。“形成重要影响”,是指对与一定行业相关的准入、退出、经营、竞争等经济活动具有较大的干预和影响能力,或者具有在该行业内占有较大市场份额、通过违法犯罪活动或以其他不正当手段在该行业内敛财数额巨大(更低数额标准由各高院根据本地情况在20-50万元的幅度内自行划定)、给该行业内从事生产、经营活动的其他单位、组织、个人造成直接经济损失100万元以上等情节之一;第3、4、5种情形中的“造成严重影响”,是指具有致人重伤或致多人轻伤、通过违法犯罪活动或以其他不正当手段敛财数额巨大(数额标准同上)、造成直接经济损失100万元以上、多次引发群体性事件或引发大规模群体性事件等情节之一;第6种情形中的“多次干扰、破坏机关、行业管理部门以及村委会、居委会等基层群众自治组织的工作秩序”,包括以拉拢、收买、威胁等手段多次得到机关工作人员包庇或纵容,或者多次对前述单位、组织中正常履行职务的工作人员进行打击、报复的情形;第7种情形中的“获取政治地位”,是指当选各级人大代表、政协委员。“担任一定职务”,是指在各级党政机关及其职能部门、基层群众自治组织中担任具有组织、领导、监督、管理职权的职务。


根据实践经验,在黑社会性质组织犯罪案件中,《2009纪要》规定的八种情形一般不会单独存在,往往是两种以上的情形同时并存、相互交织,从而严重破坏经济、社会生活秩序。审判时,应当充分认识这一特点,准确认定该特征。


相关案例:


《刑事审判参考》第623号案例:(刘烈勇等组织、领导、参加黑社会性质组织案)黑社会性质组织所控制和影响的行业,既包括合法行业,也包括黄、赌、毒等非法行业。实践中,各种批发、零售市场及娱乐、运输、建筑等行业,往往容易成为黑社会性质组织控制和争夺的目标。


(五)组织特征、经济特征不明显的“黑社会性质组织”


《2015纪要》明确,“四个特征”中其他构成要素均已具备,仅在成员人数、经济实力规模方面未达到本纪要提出的一般性要求,但已较为接近,且在非法控制特征(危害性特征)方面同时具有《2009纪要》相关规定中的多种情形,其中至少有一种情形已明显超出认定标准的,也可以认定为黑社会性质组织。


二、关于涉黑的三个罪名及数罪并罚


1.组织、领导、参加黑社会性质组织罪。刑法第294条第1款:组织、领导黑社会性质的组织的,处七年以上有期徒刑,并处没收财产;积极参加的,处三年以上七年以下有期徒刑,可以并处罚金或者没收财产;其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,可以并处罚金。


2.入境发展黑社会组织罪。刑法第294条第2款:境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的,处三年以上十年以下有期徒刑。


对于什么是“发展组织成员”《解释》第二条给予了明确,是指将境内、外人员吸收为该黑社会组织成员的行为。对黑社会组织成员进行内部调整等行为,可视为“发展组织成员”。


港、澳、台黑社会组织到内地发展组织成员的,适用刑法第二百九十四条第二款的规定定罪处罚。


3.包庇、纵容黑社会性质组织罪。刑法第294条第3款:机关工作人员包庇黑社会性质的组织,或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的,处五年以下有期徒刑;情节严重的,处五年以上有期徒刑。


本罪的难点是主观要件的认定。对此,《2009纪要》明确,本罪主观方面要求必须是出于故意,过失不能构成本罪。只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织,仍对该组织及其成员予以包庇,或者纵容其实施违法犯罪活动,即可认定本罪。至于行为人是否明知该组织系黑社会性质组织,不影响本罪的成立。


另外,《解释》第四、五、六条分别对“包庇”“纵容”“情节严重”等作了解释。“包庇”,是指机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避查禁,而通风报信,隐匿、毁灭、伪造证据,阻止他人作证、检举揭发,指使他人作伪证,帮助逃匿,或者阻挠其他机关工作人员依法查禁等行为。“纵容”,是指机关工作人员不依法履行职责,放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。“情节严重”,是指下列情形:(一)包庇、纵容黑社会性质组织跨境实施违法犯罪活动的;(二)包庇、纵容境外黑社会组织在境内实施违法犯罪活动的;(三)多次实施包庇、纵容行为的;(四)致使某一区域或者行业的经济、社会生活秩序遭受黑社会性质组织特别严重破坏的;(五)致使黑社会性质组织的组织者、逃匿,或者致使对黑社会性质组织的查禁工作严重受阻的;(六)具有其他严重情节的。


《2018意见》第22条规定,《刑法》第294条第三款中规定的“包庇”行为,不要求相关机关工作人员利用职务便利。利用职务便利包庇黑社会性质组织的,酌情从重处罚。包庇、纵容黑社会性质组织,事先有通谋的,以具体犯罪的共犯论处。


相关案例


《刑事审判参考》第620号案例:(黄向华等组织、参加黑社会性质组织,陈国阳、张伟洲包庇黑社会性质组织案)只要行为人知道或者应当知道是从事违法犯罪活动的组织,仍对该组织及其成员予以包庇,或者纵容其实施违法犯罪活动,即可认定本(包庇黑社会性质组织)罪。至于行为人是否明知该组织系黑社会性质组织,不影响本罪的成立。


《刑事审判参考》第626号案例:(张宝义等组织、领导、参加黑社会性质组织案)(一)对黑社会性质组织的组织者、,应按照该组织所犯全部罪行承担刑事责任,但对非组织犯罪不应承担刑事责任。(二)对黑社会性质组织中的积极参加者和其他参加者,应按照其所参与的犯罪,根据其在具体犯罪中的地位和作用,依照罪责刑相适应的原则,确定应承担的刑事责任。(三)对黑社会性质组织犯罪中涉案的非黑社会组织成员的被告人,应当按照其在共同犯罪中的地位、作用,确定应当承担的刑事责任。


《刑事审判参考》第1162号案例:(吴亚贤等人组织、领导、参加黑社会性质组织案)对检举线索“关联性”的判断,应当从是否与黑社会性质组织寻求非法保护、实施违法犯罪等活动有关联、是否与该组织的成员、“保护伞”及雇佣、纠集的人员有关联等方面来进行审查。


《刑事审判参考》第1163号案例:(刘学军、刘忠伟、吕斌包庇、纵容黑社会性质组织案)(一)行为人包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为跨越刑法修正施行日期的,应当适用修正后的刑法,一并进行追诉。(二)包庇黑社会性质组织,或者纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为人归案后如实供述相关黑社会性质组织的犯罪活动的,不能认定立功情节。(三)公安机关的内勤人员对黑社会性质组织的犯罪行为知情不举的,属于不依法履行职责。


4.数罪并罚。刑法第294条第4款:犯前三款罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。


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